某公司实际控制人刑事风险防控

2019-10-30 15:00:35 421

  案情简介

  公司(以下简称“公司”)的控股股东、创始人王某,因公司其他股东实际不参与公司的经营管理,公司实际归王某一人所有,由王某一人控制、经营。在公司创设之初,由于缺乏运营资金,王某为此以个人资金垫付公司日常所需款项及填补资金周转上的不足,在此过程中存在着公司账户与王某个人账户、其亲属个人账户及关联公司账户之间的资金往来。此后,公司需要扩大经营规模,通过引进新股东决定募集资金,但由于新股东与王在公司经营管理中的分歧,存在着矛盾。新股东向公安机关提出申诉,理由是:王将大量公司资金汇成自己的“亲属”银行账户,使用公司的私购车资金,挪用了其他股东的股份等,被认为是侵占罪和挪用公款罪。因此,王某被立案调查,并可能面临刑事起诉,公司陷入严重危机。

  接受王某的委托后,律师立即向其了解本此事件所涉的大致事实情况,并据此安排刑事风险防控工作方案。

  爱法踢危刑事律师团队操作流程

  1、根据事件反映的情况,识别公司及其相关人员面临的刑事风险,准确识别公司及其相关人员所面临的刑事法律风险;

  2.刑事风险评估:通过查阅证据材料和开展调查,分析评估本次事件中刑事法律风险的危害性。

  3.通过律师的专业分析和论证、法律分析和案件的财产评估,对刑事风险进行诊断;

  四。刑事风险应对,根据法律分析和性质评价的结果,提出相应的风险应对措施和建议,并出具相应的法律文件。

某公司实际控制人刑事风险防控

  经办过程

  1、刑事风险识别、评估

  财务混同是企业创设之初的常见现象,加之管理者疏于进行严格的财务管理,进一步导致了财务的严重混同。对于股东或实际控制人而言,其带来的后果不仅是须对公司债务承担连带责任,更有甚者,可能在公司的经营过程中触犯刑事法律。律师认为对于本次事件及王某而言,可能涉罪名如下:

  01、职务侵占罪——《刑法》第二百七十一条

  职务侵占罪是指利用职务便利,非法占用公司、企业或其他单位财产的行为。

  本罪的主体为特殊主体,包括公司、企业或者其他单位的人员,且该等人员并非具有工作人员身份的人,认定构成职务侵占罪有以下要点:

  (一)主观上须有非法占为己有的目的和故意。

  即行为人试图从经济上取得其所属公司、企业的财产的占有、收益和处分权;

  (二)必须是利用个人职务上的便利。

  所谓利用邮政便利,是指使用权力和邮政相关设施.权力是指在自己的地位和地位范围内的权力。与职务有关的便利,是指一个人的职权或者职务所形成的便利,但不是直接利用职务或者职务的职权,也不是由其他人员所形成的便利。

  包括:

  (一)使用自己的监督权、决定权、管理权和处理某些事项的;

  (二)依靠或者依靠自己的权力指挥、影响下级或者利用与其职务有关的职权;

  (3)通过权力、地位控制、左右其他人员,或者使用拥有所需人员的人的权力,如单位领导的权力使用单位财产的转让和处置,出纳员应当使用手和管理权;一般工作人员使用该单位临时存放财产,如使用、贮存等的权利。房子之类的。

  (3)必须有侵占。

  单位财产是指单位依法拥有的全部财产,包括单位以自己的名义拥有或者不是自己拥有但被单位占有的全部物权,无形财产权和债权..其具体形式包括建筑物、设备、库存商品、现金、专利、商标等。所谓非法占有是指使用各种侵吞、盗窃、诈骗等手段将单位的财产转化为私人财产,如单位房屋、设备等。被自己占用的,被虚假地宣称为自己的,标价出售;房屋和单位的转让登记为自有的;或者存储的东西是隐藏的,虚假地声称被盗、丢失、损坏等。它还包括诈骗、盗窃、盗用和分割为私人财产而不占用该单位财产的行为。无论是先抓后变,都是贪污罪、盗窃罪、诈骗罪。只要本质上是以非法占有为目的,利用其地位,使非法占有的意思表示达到数额巨大的标准,就可以认定为成本犯罪。

  (四)必须达到“大额”水平。

  根据最高人民法院、最高人民检察院联合发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十一条,数额较大的起点为按照本解释中受贿罪和贪污罪相应数额标准的二、五倍执行。即职务侵占罪的法律追诉起点是人民币6万元。

  02、挪用资金罪——《刑法》第二百七十二条

  挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用个人资金或者贷款给他人,数额较大且三个月以上未退还的,或者数额不超过三个月,但数额较大的,进行牟利活动或者进行违法活动的。

  本罪的主体与职务侵占罪主体一致,亦为特殊主体。认定构成本罪有以下要点:

  (一)必须有主观故意,即行为人明知是挪用、借款本单位资金,利用职务上的便利,但仍然是故意的;

  (二)如行为人挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还,此种挪用资金行为需要“数额较大”的程度,且挪用时间上要超过3个月。根据最高人民法院、最高人民检察院联合颁布的《关于处理贪污和贿赂刑事案件的某些问题的解释》第11条第2款,《刑法》第272条规定的挪用公款罪的"大量量"、"巨大量"和"非法活动"是"相对较大",根据这一解释,挪用公款罪的数额为"相对较大","巨大量"和"开展非法活动"的两倍是实施的,也就是说,超过100000元是挪用资金的"大量量"。

  (三)如行为人挪用本单位资金数额较大、进行营利活动的,则不要求挪用时间超过3个月,所谓“营利活动”是指将挪用来的资金用于经商、投资、购买股票或债券等活动。

  (四)如行为人挪用本单位资金进行非法活动的,则既不要求挪用时间超过3个月,亦不要求达到数额较大的标准,即挪用资金进行非法活动即构成本罪,“非法活动”包括走私、赌博等违法行为。

  03、逃税罪——《刑法》第二百零一条

  偷税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒的手段,虚报或者不申报纳税,大量偷税漏缴,占应纳税额10%以上的行为。扣缴义务人采取欺骗、隐瞒等手段,对已扣缴的税款不缴或者少缴,数额较大的,或者因两次逃税行政处罚而逃税的。

  税务机关依法发出追缴通知书后,退还税款,逾期缴纳的,受到行政处罚的,不追究刑事责任;但是,五年内逃避纳税的,或者税务机关给予两次以上行政处罚的,不予追究刑事责任。即对于逃税的初犯而言,在税务机关依法下达追缴通知,补缴应纳税款,加纳滞纳金,以及已受到税务机关行政处罚三个条件均满足后,可不予追究刑事责任。但在公安机关已立案的,不影响刑事责任的追究。

  爱法踢危刑事律师团队在内部分析、论证、梳理出本次事件可能触犯的罪名后,有针对性地向公司提出和调整收集、提取相关证据材料的要求,为律师的工作开展提供相应依据。针对王某可能触犯的刑事罪名的构成及相关司法流程,对此进行详细介绍、讲解。整理相关法律规定向公司管理层、员工进行普法宣讲,增强公司的法律合规意识,提高相关人员的法律认知能力,以便妥善应对后续可能发生的突发情况,维护自身合法权益。

  2、刑事风险诊断

  根据委托人王某及公司相关人员所述情况,爱法踢危刑事律师团队随即对其公司的经营、财务情况进行合规梳理,经查律师认为,公司虽存在财务管理和资金适用上的不规范,但并未实质上违反《刑法》的相关规定,未有非法侵占、挪用公司财产等违法情况,具体法律论证如下:

  01、关于公司的性质,实际上存在着公司与创始人、实际控制人王某个人之间严重混同,公司虽然还有另外两名股东,但其中一名股东有违股东身份义务,在外另行经营同业竞争企业;另一名股东亦未实际付出投入,公司实为王某一人所有、一人控制经营。在此情况下,公司实际是在王某一人推动并投入大量人力物力下发展起来的,在性质上实际等同与一人公司,存在着公司与实际控制人个人之间的严重混同。因此从职务侵占罪构成的主观要件上来说,公司创始人和实际控制人王某并无侵害公司资金的主观动机和必要。

  02、公司在日常经营财务往来中,存在着公司账户和实际控制人王某本人及其亲属个人账户、亲属参股的关联公司账户之间的混同使用,从而事实上存在着公司与王某个人之间的财务混同情况。公司成立伊始至今,王某常用私人款项垫付公司日常经营所需款项及填补公司资金周转上的不足,公司与王某亲属参股的关联公司也长期存在业务合作、共同经营、营收利润分成和资金拆借等大量资金往来,从而存在彼此财务纠缠互通难以分割的实际情况。基于以上所述公司与个人之间的财务混同情况,公司资金与个人资金在公私银行账户之间彼此往来流动,成为公司商业惯例和客观存在的情况,因此法律上不应简单地将这种情形下公司资金转入私人账户的行为认定为职务侵占,其背后存在的是当前我国小微民营企业未规范经营的普遍实际状况。

  03年。虽然公司在经营管理、财务管理等方面存在诸多违规行为,但不存在侵占公司财产的犯罪和情形。公司是一家人数不多的小微企业,并未严格按照《公司法》的规定设置董事会等部门架构,日常经营和财务管理审批等都长期由实际控制人王某具体负责,其他股东仅是挂名也均不参与公司的经营管理。

  在此情形下,公司的资金往来都是按照日常流程由财务人员报请王某后即行生效,并不需要经过其他流程审批,甚至有些资金往来也根本没有完善的书面报批手续,存在各种财务管理上的不规范情况。但此等公司日常存在的实际资金审批流程,虽不规范,但并未触犯刑事法律。

  04、对于新股东指控王某使用公司资金用于私人购买车辆的指控,根据律师的对公司财务及相关知情员工的访谈调查。
某公司实际控制人刑事风险防控

  经查,事实缘由系公司成立之初,急需购买商务车辆用于日常办公以及接待客户等,但由于以公司名义购买车辆手续复杂、时间较长,无法满足公司急于购置车辆的需求。而以个人名义则无需繁杂冗长的手续,可以在最短的时间内满足公司购入车辆之需,在此情况下,王某才决定将公司资金打入私人账户用于购买车辆,且购入车辆后,一直用于公司日常办公、商务接待等对公用途,即车辆虽然是在私人名下,但实际上一直为公司占有和使用,此情况并不应被评价为侵占或挪用公司资金,并不触犯刑事法律。

  05、此外,关于新股东控告的公司股权方面的争议问题。按照相关法律规定,如《公安部经侦局关于非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》,只对非法占有公司管理中其他股东股权的行为进行相关规定,且须先考虑和认定行为人主观上是否具有非法占有他人财产的目的。而这一规定的前提是行为人与被侵占、被剥夺股权股东之间的争议,但公司目前所发生的情况并非如此。

  股权的价值是一种期望权利,与公司的经营状况密切相关,随着公司的盈亏不断波动,现阶段公司由于经济不景气,陷入经营发展的低谷和困境,目前并不能依此股权获取任何的经济利益。

  在公司股权价值无法有效确定的前提下,相关纠纷也不符合刑事立案起诉的条件。此外,从公司股权回购、资金来源、行为人代持及股权激励等情况综合考量,也不存在职务侵占的相关情形。

  综上所述,律师认为公司作为一家小微民营企业,确实存在财务管理上的不规范,也没有严格按照《公司法》和相关法律规定的要求贯彻执行,存在公司财务混同和流程制度不完善等问题。

  这也是我国大部分私营企业普遍存在的问题和弊病,从所述事实和证据综合分析,公司及相关个人并不存在违反刑事法律,触及犯罪的情况,但公司所存在的问题,亟需今后开展规范的经营流程、管理制度建设和强化依法经营管理,为公司的健康有序运营排除隐患。

  3、刑事风险应对

  01、针对本案的具体实际情况,律师在法律论证和评判的基础上搜集大量类似案例,通过案例的分析、总结,向客户讲解个案之间共通的风险应对措施,并与其充分沟通,辅导其选择符合自身期望的解决方案。如针对控告方提出的王某将公司资金用于私人购买车辆,就此在与相关人员的调查访谈后,协助出具相应的情况说明等材料,以及准备相应的证据材料,应对对方提出的控告。

  02、由于公安机关已对本次事件刑事立案调查,为争取尽快得到妥当的处理,不影响客户的正常生活与公司的有序运营,律师及时向承办机关提交相应的法律文书,根据律师对本案的分析、研判,阐述相应的法律意见,申请公安机关对本案做出结案处理。

  03、鉴于公司存在的经营混乱、财务混同情况。律师协助公司进行全面的合规审查,发现公司在经营中存在的合规漏洞,健全公司的合规管理制度和体系,强化员工的合规意识,防范相关刑事法律风险的再度发生。

  4、风险防控成果

  在爱、法、险刑事律师队伍的介入下,经过律师和公司的不懈努力,前期立案侦查的公安机关作出了结案处理。王某未被刑事起诉,保证了公司的正常有序运行,达到了客户的预期要求。

  5、结语

  或许公司在成立初期,主要发展重心在于业务的扩张,疏于内部的制度建设、流程完善及合规经营管理,但此方面缺失带来的后果不容小觑。

  合规不仅意味着遵守相关标准、合同、有效治理原则或道德标准,也要求公司遵守适用的法律法规及监管规定,目标是确保企业合规经营,保障企业经营目标得以实现。

  一旦刑事风险爆发,极易使公司及相关负责人陷入困境。

  刑事法律风险的事前防控永远比面临刑事追诉更为行之有效,也更有利于保护公司的良好存续、正常运营,以及保障相关责任人员的自由和权利。